整理人：赵恒裕
实务判例第号
退分换烟认定*博机
五个判例
个案解读系笔者个人观点，仅供参考。
有些事，知道说了没用，但还是要呻吟一下。只想说个举轻明重的逻辑：
如果退分换烟（不论输赢）都可以认定*博机，那保本换烟（赢分换烟）更应该认定为*博机。因为前者所有本金兑换的积分不论输赢都只能换烟，即双方最后的*资结算都是以香烟折算。例如元兑换0分，不论输赢，最后积分只能折算香烟。而后者在赢分情形下先退还本金再折换香烟，双方最后的*资结算至少在本金范围内都是以人民币进行结算，仅就赢取分数以香烟折算而已。例如元兑换0分，如输剩下分则兑换50元本金，如赢1分则兑换元本金+50元香烟。
即便认为兑换香烟不属于两高一部《关于办理利用*博机开设*场案件适用法律若干问题的意见》第1条的“贵重物品”（虽然以下判例均予以认定），“保本换烟”游戏机显然在元本金内成立*博，因为在本金范围内积分均可直接兑换人民币，理当认定属于《意见》第1条的*博机。然而却有办案人认为“保本换烟”不属于*博机，那是否意味着“保本换烟游戏机”属于合法行为？
中国裁判文书网，已隐去相关当事人身份信息并略作删减。
刘某开设*场一审刑事判决书
黑龙江省富裕县人民法院
刑事判决书
（）黑刑初号
公诉机关黑龙江省富裕县人民检察院。
被告人刘某，个人信息、辩护人信息略。
案件来源略。
黑龙江省富裕县人民检察院以黑富裕检刑诉[]号起诉书指控，被告人刘某年5月初至年6月3日间，在富裕县海华商场五楼电玩城设置具有*博功能的游戏机，分别为虎鹤双行游戏机一台（十人位），动物跑跑跑一台（六人位），*金鸟王一台（八人位），以游戏积分凭条兑换香烟的形式进行*博活动。经齐齐哈尔市公安局检验虎鹤双行游戏机一台（十人位），东屋跑跑跑一台（六人位），*金鸟王一台（八人位），均具有退分功能，均属于具有*博功能的游戏机，共二十四台
被告人刘某于年6月3日被富裕县公安局在富裕县海华商场五楼电玩城当场抓获。
公诉机关认为，被告人刘某在管理海华某楼电玩城期间，以营利为目的，在管理游艺城内设有具有*博性质的*博机，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设*场罪追究其刑事责任。被告人刘某具有坦白情节，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。并提出对被告人刘某处有期徒刑一年以下，并处罚金的量刑建议。
被告人刘某对检察机关指控其犯开设*场罪及量刑未提出辩解意见。
被告人刘某的辩护人*英提出，被告人刘某具有坦白情节，无前科，初犯、偶犯，认罪悔罪，对其从轻处罚，判处缓刑。
经审理查明，同指控事实部分，略。
上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：
……
3、证人柳某的证言，证实我在海华某楼电玩城*博在开始*博，我买了二百块钱的币，用来玩打鱼游戏，我总共打了万的积分，这些积分一共能退四百多块钱，游戏厅不给我退钱只能换烟，这些积分在游戏厅换了两条烟的情况；
（三）被告人的供述和辩解
被告人刘某的供述，证实在年3月分的时候，因为钟某欠我的钱就提出想用这个海华某楼电玩城游戏厅顶账33万元，电玩城的法人是钟某的爱人刘某2，当时我没有同意顶账，今年的四月中旬左右，钟某和我说要去北京给他媳妇看病，要走一段时间，想让我帮忙看一段时间，当时我答应了，就这样我才帮助钟某看的电玩城一段时间。每台游戏机器上分不一样，虎鹤双行游戏机一个币是0分，动物跑跑跑游戏机一个币是10分，*金鸟王游戏机一个币是0分，客人玩完后机器上有个按钮，按了之后就将剩余的分退成一种纸卡，一张卡代表一个游戏币，然后客人拿着卡到吧台兑换小礼物、香烟或者游戏币的情况；
……
上述证据来源合法，且客观真实、关联一致，本院均予确认。
本院认为,被告人刘某在管理海华某楼电玩城期间，以营利为目的，在管理游艺城内设有具有*博性质的*博机，其行为已构开设*场罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人刘某犯开设*场罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人刘某的辩护人*英提出，被告人刘某具有坦白情节的辩护意见，予以采纳，其提出无前科，初犯、偶犯，认罪悔罪，其提出被告人刘某初犯、偶犯，认罪悔罪，对其从轻处罚，判处缓刑的辩护意见，符合相关的法律规定，在量刑谁予以考虑。被告人刘某在案发后能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，且认罪认罚，可对其从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。被告人刘某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯开设*场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、*博游戏机鹤双行游戏机一台，动物跑跑跑一台，*金鸟王一台（公安机关未移送），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长
袁克斌
审判员
李相华
审判员
李少堂
二〇一九年八月六日
书记员
吴海南
许某、李某开设*场一审刑事判决书
云南省勐海县人民法院
刑事判决书
()云刑初号
公诉机关勐海县人民检察院。
被告人许某、李某，个人信息、辩护人信息略。
案件来源略。
公诉机关指控，年3月20日15时许，勐海县公安局勐遮派出所民警在勐遮镇对游戏机室进行检查，当场从被告人许某、李某共同经营的海贝游戏室查获疑似具有*博功能的游戏机8台。经勐海县公安局治安大队认定，从勐遮镇海贝游戏机室内查获的四台水果机、四台斗地主*博机（其中一台已经损坏）具有*博功能。经西双版纳州精神卫生防治中心鉴定，被告人李某患有偏执型精神分裂症，系限制责任能力人。
针对指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了物证、书证、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认等笔录等证据。
公诉机关认为，被告人许某、李某在其二人共同经营的海贝游戏室内摆放具有*博功能的游戏机，供他人*博，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设*场罪追究二被告人的刑事责任。
被告人许某对公诉机关起诉书指控的事实和罪名无异议。
被告人李某对公诉机关起诉书指控的事实和罪名无异议。其指定辩护人提出以下辩护意见：对于公诉机关指控的罪名无异议，被告人李某系精神病人、残疾人，可以从轻或者减轻处罚，被告人李某认罪、悔罪，可以从轻处罚，被告人李某实施犯罪系因生活所迫，希望法庭对被告人李某从轻处罚。
经审理查明，同指控事实部分，略。
另查明，被告人许某曾于年6月因在其经营的游戏机室内摆放8台具有*博功能的游戏机被勐海县公安局勐遮派出所处以罚款元的行*处罚，年3月26日因为为*博提供条件，被勐海县公安局处以行*拘留5日的处罚。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
……
8、被告人供述及辩解。
(1)、被告人许某供称，我于年1月份在勐遮老黎明农贸市场附近我家的海贝游戏室内摆放*博游戏机，我摆放了四台水果机、四台斗地主游戏机（其中一台已损坏），提供给别人*博，增加生活收入，方便给我老公李某医病。我以1元人民币每枚的价格向顾客销售，然后他们就去选择自己喜欢的游戏机，等顾客玩游戏结束后看他们手中有多少游戏币，然后我们就以同价值的香烟兑换顾客手中的游戏币。*博机的中奖倍数我不清楚，我只知道顾客压中后，*博机会按照投注的多少以及赔率多少退出相应的游戏币。我店内摆放的*博游戏机是我年1月份通过淘宝以12,元人民币购买的。
(2)、被告人李某供称，年3月20日16时许，我在勐海县被公安机关查获，在我的游戏室内查获了8台游戏机：其中有4台水果机，3台斗地主游戏机，1台坏的麻将机，还有一些游戏币，具体几枚我不清楚。查获的8台游戏机都内有*博功能一是我老婆许某网上购买的。只要有人来我的店玩游戏，我就以1元或者0.5元人民币每枚的价格卖给他们，然后客人就拿着游戏币到水果游戏机或斗地主游戏机面前投币上分，然后他们就按游戏机自身设置好的*博规则来进行操作，客人赢了的分数后可以将所赢得的分数以退币的方式从水果游戏机和斗地主游戏机里退出来，然后客人就可以拿着退出来的币来找我兑换香烟每包10元人民币的红塔山香烟），每10枚游戏币兑换我的一包红塔山香烟。我是从年12月份开始水果游戏机和斗地主游戏机的，不知道这是违法的，现在知道了。
……
本院认为，被告人许某、李某在其二人共同经营的海贝游戏室内摆放具有*博功能的游戏机，供他人*博，二被告人的行为已触犯刑律，构成开设*场罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。针对被告人李某的指定辩护人提出的辩护意见，本院认为，被告人李某患有偏执型精神分裂症，系限制责任能力人，可以从轻处罚。被告人许某、李某归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。为维护国家社会管理秩序，本院依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第十八条第三款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：
一、被告人许某犯开设*场罪，判处有期徒刑一年（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自年3月21日起至年3月20日止），并处罚金20,元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人李某犯开设*场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期从本判决确定之日计算），并处罚金10,元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
三、未随案移送的具有*博功能的8台（含损坏）游戏机，依法没收，由扣押机关勐海县公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西双版纳傣族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长
陈 浩
人民陪审员
仲玉琼
人民陪审员
陈剑锋
二〇一九年七月三十一日
书 记 员
张 梅
陈某、*某等开设*场罪一审刑事判决书
浙江省绍兴市上虞区人民法院
刑事判决书
（）浙刑初69号
公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
被告人陈某、*某、桑某，个人信息、辩护人信息略。
案件来源略。
绍兴市上虞区人民检察院指控：
1、年1月至8月4日期间，被告人陈某在绍兴市上虞区杭州湾工业园区盖北购物中心2楼的新濠娱乐城内，摆放捕鱼机供*博人员以上下分兑换香烟的方式进行*博，并从中非法获利。期间，被告人陈某摆放了2台捕鱼机，共16个机位，由被告人*某负责收银换币等工作，由被告人桑某负责维护捕鱼机和下分换烟等工作。期间，该娱乐城内的捕鱼机营业额合计31万余元，陈某从中非法获利21万余元。
2、年2月底至8月4日期间，被告人陈某在绍兴市上虞区小越镇酷卡游戏厅内，摆放捕鱼机供*博人员以上下分兑换香烟的方式进行*博，并从中非法获利。期间，被告人*某负责收银换币等工作二十余天，且在明知该游戏厅内有捕鱼机上下分兑换香烟的*博活动，仍帮助陈某登记作为该游戏厅的法人，并从陈某处每月获取1元的好处。期间，被告人陈某在该游戏厅内摆放了3台捕鱼机，共22个机位，捕鱼机营业额合计9万余元，陈某从中非法获利7万余元。
另查明，公安机关从被告人陈某处扣押*色海怪来袭牌、*色摇钱树牌、*色海洋之星*博机各一台、黑色海洋之星*博机二台，爱我手机一部，以及人民币三万一千九百九十五元等物。
同时查明，在审理过程中，被告人陈某向本院退出非法获利人民币二十万三千零五元，被告人*某向本院退出非法获利人民币二万四千元，被告人桑某向本院退出非法获利人民币二万一千元。
上述事实，被告人陈某、*某、桑某在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人陈某、*某、桑某供述，证人叶某、许某、周某、梁某、王某1、徐某、卢某、张某、应力炯、王某2、郭某、陈某证言，辨认照片、检查笔录及照片、搜查笔录、视频及照片、证据保全决定书、证据保全清单、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、电子游戏设施设备认定意见书、鉴定意见通知书、情况说明、新濠游戏室转租协议书、法院票据、抓获经过及被告人陈某、*某、桑某的常住人口基本信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈某以营利为目的，以摆放具有*博功能的游戏机的方式开设*场，被告人*某、桑某受雇佣参与管理、维护游戏机，各被告人的行为均已构成开设*场罪，且属于情节严重。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人陈某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人*某、桑某起次要、辅助作用，是从犯，应依法减轻处罚。被告人陈某如实供述自己罪行，可依法从轻处罚；已退赃，可酌情从轻处罚。被告人*某、桑某均自愿认罪，且已退赃，均可酌情从轻处罚。根据被告人*某、桑某的犯罪情节和悔罪表现，均可宣告缓刑。采纳辩护人提出的要求上述对各被告人从轻处罚，以及*某、桑某辩护人提出的对被告人*某、桑某适用缓刑的辩护意见；其余辩护意见不当，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈某犯开设*场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年八月五日起至二〇二一年八月四日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人*某犯开设*场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）；
三、被告人桑某犯开设*场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万一千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）；
四、扣押在绍兴市公安局上虞区分局的赃款人民币三万一千九百九十五元及暂存于本院的违法所得款人民币二十四万八千零五元，予以没收，上缴国库；扣押在绍兴市公安局上虞区分局的*博游戏机五台，爱我手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长
胡 燕
人民陪审员
胡岳夫
人民陪审员
李越虎
二〇一八年二月二十三日
书 记 员
朱佳燕
张某1、常某开设*场罪一审刑事判决书
内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院
刑事判决书
（）内刑初号
公诉机关乌拉特前旗人民检察院
被告人张某1、常某，个人信息、辩护人信息略。
案件来源略。
公诉机关指控，年4月份至年7月份期间，被告人张某1陆续购买11台网络捕鱼打烟机，并以营利为目的，将网络捕鱼打烟机先后设置在乌拉特前旗大佘太镇三仁圪堵社居民赵某2、南苑村脑应双组居民郭某1、忠厚堂村三社居民胡某、乌兰村居民韩某、三份子村二合公社居民高某1、苗二壕村李来福社居民马某1、红明村天巨德社居民武某、忠厚堂村三社居民刘某1、红明村红明一组居民杨某、三份子村七分子社居民姚某1等人经营的小卖部内，及姚某2在大佘太镇经营的兴帝豪KTV内，供当地村民或KTV内顾客使用
尚红霞
审 判 员
石浩然
人民审判员
格日勒
二〇二〇年一月十三日
书 记 员
李劲波
郭某、王某开设*场一审刑事判决书
湖北省云梦县人民法院
刑事判决书
（）鄂刑初88号
公诉机关湖北省云梦县人民检察院。
被告人郭某、王某，个人信息、辩护人信息略。
案件来源略。
公诉机关指控，年11月初，被告人郭某在孝感市长征路保丽广场五楼欢乐电玩城内，设置“水浒机”4台、“飞禽走兽机”7台、“打鱼机”一台8舵，并以月薪元聘请被告人王某为欢乐电玩城的负责人。该欢乐电玩城通过以小博大、上币退币的方式供玩客*博，玩客可以用*博机上的积分或者游戏币兑换香烟等贵重物品。年11月29日20时许，欢乐电玩城被孝感市公安局查获，现场扣押*博机及游戏币。当日该案指定由云梦县公安局立案侦查。经鉴定扣押的电子游戏设备一共19台均具有*博功能。
年12月26日，被告人郭某自动到云梦县公安局投案，交待了基本案件事实。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了如下证据：1.指定管辖决定书、破案经过、到案情况、扣押清单、营业执照复印件、王某、郑某二人的部分银行明细账、户籍信息等书证；2.证人喻欢欢、林某、黎某、李某1、朱某、李某2、鲁某、郑某、李某3等人的证言；3.鉴定意见；4.辨认、检查笔录；5.视听资料；6.被告人郭某、王某在公安机关的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人郭某、王某以营利为目的，共同利用设置的19个操作基本单元的*博机开设*场，进行*博活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条之规定，应当以开设*场罪追究其刑事责任；建议对被告人郭某、王某在有期徒刑六个月至一年内判处刑罚，并处罚金，可适用缓刑。
被告人郭某、王某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人郭某的辩护人辩称，被告人郭某案发后自动投案，且如实供述，可认定为自首，可从轻或减轻处罚；被告人王某的辩护人辩称，被告人王某系受雇于被告人郭某的打工人员，所作所为均听命于被告人郭某，可认定为本案的从犯，应从轻或减轻处罚。
经审理查明，同指控事实部分，略。
上述事实有经庭审质证、确认的下列证据证实：1.指定管辖决定书、破案经过、到案情况、扣押清单、营业执照复印件、王某、郑某二人的部分银行明细账、户籍信息等书证，2.证人喻欢欢、林某、黎某、李某1、朱某、李某2、鲁某、郑某、李某3等人的证言，3.鉴定意见；4.辨认、检查笔录，5.视听资料等，足以认定。
本院认为，被告人郭某、王某以营利为目的，提供*博工具及场所供他人*博，其行为已构成开设*场罪，云梦县人民检察院起诉指控罪名成立。被告人郭某的辩护人辩称其具有自首情节，经查，被告人郭某的行为符合自首的构成要件，此辩护意见予以采信；被告人王某的辩护人辩称被告人王某属从犯，经查，被告人王某在共同犯罪中并非起次要或者辅助作用，不能认定为从犯，但所取作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人郭某、王某到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对二被告人均可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。在本案审理过程中，湖北省孝感市孝南区司法局及湖北省武汉市*陂区司法局分别提交了被告人郭某、王某的审前社会调查报告，建议本院对其适用非监禁刑，本院审查后予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条、第七十二条的规定，判决如下：
一、被告人郭某犯开设*场罪，判处有期徒刑九个月缓刑一年，并处罚金一万元（已交纳）；
二、被告人王某犯开设*场罪，判处有期徒刑九个月缓刑一年，并处罚金一万元（已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长
余小毅
人民陪审员
陈四桥
人民陪审员
滕秋华
二〇一九年六月十一日
书 记 员
杨 黎
——本文结束——
观点无有高下，故可百家争鸣。
见解虽分左右，却能百花齐放。
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